Generelle Voraussetzungen für die Maklerprovision

Wenn ein Makler für die Vermarktung einer Immobilie eingeschaltet und der Kaufvertrag beim Notar unterzeichnet wurde, dauert es (meist) nicht lange, bis die Rechnung des Maklers vorliegt. Nicht in jedem Fall muss der Anspruch auch begründet sein. Für die rechtmäßige Geltendmachung der Maklerprovision gibt es diverse Voraussetzungen.

Zum besseren Verständnis vorweg juristisches „Allgemeinwissen“ zu Ansprüchen aus Verträgen und der Bezug zum Maklerrecht:

  • Es bedarf einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage (im Maklerrecht: §§ 652, 656 c und d Bürgerliches Gesetzbuch/BGB)
  • Sämtliche Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage müssen (formell und materiell) vorliegen (im Maklerrecht z.B. in bestimmten Fällen das Textformerfordernis)
  • Dem Anspruchsgegner dürfen keine Einwendungen/Nichtigkeitsgründe vorliegen (z.B. Formverletzung) und keine Einreden zustehen (z.B. Verjährung)
  • Vom Anspruchsgegner dürfen keine evtl. weiteren Verbraucherschutzvorschriften in Anspruch genommen worden sein (beim Maklervertrag z.B. Widerrufsrecht)

Im Maklerrecht besteht die Besonderheit, dass nicht nur das „reine“ Tätigwerden des Maklers als solches vergütet wird, sondern es muss der verabredete Erfolg (notarieller Kaufvertrag) stattgefunden haben.

Vorbemerkung: Die u.g. Voraussetzungen gelten allgemein für Provisionsansprüche von Maklern – also für das bestehendes und neues/erweitertes Maklerrecht. Soweit das seit Ende 2020 geltende Neue Maklergesetz weitere/ergänzende Voraussetzungen fordert, wird darauf hingewiesen.

Ein Anspruch auf Maklerprovision bedarf diese Voraussetzungen

1. Wirksamer Maklervertrag

Der Maklervertrag (also zwischen Makler/Verkäufer bzw. Makler/Käufer) muss wirksam zustande gekommen sein. Verträge kommen bekanntlich durch Angebot und Annahme des Angebotes zustande (Juristendeutsch: „zwei übereinstimmende Willenserklärungen hinsichtlich des wesentlichen Vertragsinhaltes“). Diese Punkte sind „wesentlicher Inhalt“, müssen im Maklervertrag enthalten sein und darüber muss Einigkeit zwischen den Parteien bestehen:

  • Die Vertragsparteien müssen namentlich genannt sein – also die Namen vom Makler und Käufer bzw. Verkäufer
  • Die Leistung muss beschrieben sein – Hier also der „Nachweis“ oder die „Vermittlung“ einer genau bezeichneten Immobilie) = Vertragsgegenstand
  • Der Preis bzw. die Vergütung müssen zweifelsfrei beschrieben sein - also wer muss was, wann wie viel zahlen = genaue Höhe und Schuldner der Provision

Zusätzlich bei neuem Maklergesetz seit Ende 2020: Bei Maklerverträgen, bei denen ein Einfamilienhaus oder eine Eigentumswohnung vermarktet werden soll, ist die „Textform“ zwingend notwendig. Ansonsten ist der Vertrag unwirksam. Anmerkung: Im Gegensatz zur „Schriftform“ ist bei „Textform“ keine eigenhändige Unterschrift erforderlich.

2. Kein Widerruf

Der Vertrag darf nicht wirksam widerrufen sein. Sog. Verbrauchern steht bekanntlich ein Widerrufsrecht zu (wenn der Vertrag nicht in den Büroräumen des Maklers abgeschlossen wurde). Ab Belehrung des Maklers über die Widerrufsmöglichkeit UND Aushändigung des Widerrufsformulars ist dieser Widerruf – ohne Angaben von Gründen - innerhalb einer Frist von 14 Tagen möglich.

Ohne Belehrung oder Aushändigung des Widerrufsformulars hat der Käufer oder Verkäufer dafür ein Jahr und 14 Tage Zeit. Das Widerrufsrecht besteht unabhängig davon, ob der Makler schon seine Leistung erbracht hat und kann auch noch nach erfolgter Zahlung der Maklerprovision erfolgen.

3. Maklerleistung erbracht

Der Makler muss die im Gesetz vorgeschriebene Leistung erbracht haben. D.h., er muss dem Käufer das Kaufobjekt ordnungsgemäß „nachgewiesen“ oder alternativ zwischen den Parteien „vermittelt“ haben.

Ein „Nachweis“ liegt vor, wenn der

  • Kaufinteressent (spätere Käufer) von dem Makler in die Lage versetzt wurde, (theoretisch) selbstständig Kontakt mit dem Verkäufer aufzunehmen, um eigenständige Verhandlungen aufzunehmen (entscheidend ist die Möglichkeit, eine tatsächliche Kontaktaufnahme wird nicht vorausgesetzt).

bzw.

  • das Gleiche für Verkäufer beim potenziellen Käufer. Eine „Vermittlung“ liegt vor, wenn der Makler zwischen Käufer und Verkäufer auf die Parteien so „einwirkt“ oder sich kümmert, dass es zu einer Einigung und zu einem Abschluss des notariellen Kaufvertrages kommt.
    4. Notarieller Kaufvertrag

    Da die Maklerprovision erfolgsabhängig ist, muss dieser Erfolg eingetreten sein. D.h., der notarielle Kaufvertrag für die nachgewiesene/vermittelte Immobilie muss wirksam zustande gekommen sein. Dabei sind diese Aspekte zu beachten:

    4.1 Kaufvertrag steht unter einer Bedingung Steht der Kaufvertrag unter einer „Bedingung“, ist der Kaufvertrag noch nicht wirksam zustande gekommen, sondern erst einmal „aufschiebend bedingt“. Erst mit Eintritt der Bedingung (z.B. Genehmigung der Bauvoranfrage) ist der Vertrag wirksam. Also könnte auch in diesem Fall erst ab diesem Zeitpunkt die Provision geltend gemacht werden.

    4.2 Wirtschaftliche Kongruenz Wird auf Seiten des Käufers der notarielle Kaufvertrag mit einer anderen Person abgeschlossen, als die Partei aus dem Maklervertrag, gilt auch diese notarielle Verbriefung als Erfolg, wenn der Dritte zu dem Vertragspartner des Maklers in einer festen, auf Dauer angelegten, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtlichen Beziehung steht.

    4.3 Keine Verflechtung Eine „Verflechtung“ bezieht sich auf eine rechtliche, wirtschaftliche oder persönliche Verbindung des Maklers zu einem der beiden Vertragspartner des notariellen Kaufvertrages – also Verkäufer oder Käufer. Ob der Kaufvertrag in einem solchen Fall wirksam zustande kommen kann, hängt von dem Grad des Interessenkonfliktes ab, in dem sich der Makler durch diese Verflechtung befindet. Entscheidend ist, ob durch diesen Umstand seine geforderte Neutralität eingeschränkt ist? Da auch mitentscheidend ist, gegen wen er den Provisionsanspruch hat, gibt es keine allgemein gültigen Regeln, in welchem Fall die Verflechtung des Maklers mit einem der Vertragsparteien anspruchsausschließend ist. Es kommt immer auf den Einzelfall an.

    4.4 Keine wirksame Anfechtung des Kaufvertrages Der Kaufvertrag darf im Nachhinein von keiner Seite der Parteien wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten worden sein, z.B. vorgetäuschte Zahlungsfähigkeit des Käufers oder Verschweigen eines schweren Baumangels. In diesem Fall wird der ursprünglich wirksam zustande gekommene Kaufvertrag rückwirkend „vernichtet“ und der notwendige Erfolg des Maklervertrages ist nicht zustande gekommen.

    5. Ursächlichkeit

    Der Nachweis oder die alternative Vermittlung des Maklers muss „ursächlich“ für den Abschluss des notariellen Kaufvertrages sein. Eine „Mit-Ursächlichkeit“ reicht. Ein kausaler Zusammenhang wird dann bejaht, wenn es ohne die Maklerleistung (s. Punkt 3, also „Nachweis“ oder „Vermittlung“) nicht zum Abschluss des notariellen Kaufvertrages gekommen wäre. Ob die „Ursächlichkeit“ noch zu bejahen ist, bestehen oftmals schwierige Abgrenzungen, wenn z.B.

    • der Interessent nachweisen konnte, dass er die Verkaufbarkeit der betreffenden Immobilie schon vor der Tätigkeit des Maklers kannte
    • zwischen Angebotspreis und verbrieftem Preis eine große Preisdifferenz von mehr als ca. 15 % besteht
    • zwischen Nachweis und Notarvertrag eine längere Zeitspanne besteht. Erfahrungsgemäß wird bei 3-4 Monaten zu Gunsten des Maklers entschieden, bei einer Zeitspanne zwischen 5,6 bis 12 Monate kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Über 12 Monate wird es schwierig, noch eine Ursächlichkeit zu unterstellen, ist aber auch nicht total ausgeschlossen.
    6. Anspruch nicht verwirkt

    Jeder Vertrag begründet eine (ungeschriebene) sog. Treuepflicht dem anderen Vertragspartner gegenüber. D.h., man hat sich „anständig“ zu verhalten, darf den anderen nicht bewusst täuschen und hintergehen. Bei einer „schwerwiegenden Verletzung“ dieser Treuepflicht durch den Makler „verwirkt“ er seinen Provisionsanspruch („ist der Provision nicht würdig“).

    Dieses ist konkret der Fall - und in einem eigenen Paragraphen (§ 654 BGB) sogar eigens aufgeführt - wenn der Makler unerlaubt bzw. ohne Kenntnis des anderen Vertragspartners für Käufer und Verkäufer tätig geworden ist (sog. Doppelmakler). Kann nur durch Information des jeweils anderen über diesen Umstand aufgehoben werden.