Muss Verkäufer, Käufer oder beide die Maklerprovision zahlen?

Sonderfall – Weitere Schutzvorschrift für den Käufer

Diese Fallkonstellation, die in dem eigenen Paragraphen (§ 656 d BGB) geregelt ist, wird in der Praxis wohl höchst selten vorkommen (Schätzungen gehen von ca. 2 % aller Verkäufe von Wohnimmobilien aus). Als Ziel des Gesetzgebers für diese Vorschrift war es, auszuschließen, dass auch IM NACHHINEIN die „Zwangslage“ des Käufers nicht ausgenutzt werden kann. Dem Verkäufer ist es so jedenfalls unmöglich, dem Käufer in der Weise zu „nötigen“, seine gesamte Verkäuferprovision zu übernehmen - nur, weil dieser unbedingt die betreffende Immobilie kaufen möchte.

Ausgangsfall

• Maklervertrag mit nur EINER Partei. In 99 % der Fälle ist also Ausgangspunkt die alleinige Vertragsbeziehung Makler/Verkäufer (und eben nicht Makler/Käufer mit einem separaten Suchauftrag). Der Makler ist in diesem Fall alleiniger Interessenvertretung dieser Partei (Fall der sog. reinen Innenprovision)
• Keine Vertragsbeziehung des Maklers zur anderen Partei (Käufer) – vermutlich in 99 % der Fälle (wie oben unterstellt).
• VERKAUFER versucht „aus eigenen Stücken“ IM NACHHINEIN seine Verkäuferprovision auf den Käufer abzuwälzen bzw. zu „verschieben“ und nimmt dafür selbst Kontakt zum Käufer auf.

Kein Fall der Sondervorschrift:
Wenn der Verkäufer IM NACHHINEIN nicht selbst den Kontakt zum Käufer aufnimmt, sondern den MAKLER DAMIT BEAUFTRAGT, ist dieses kein Fall der Sonderregelung des § 656 d BGB. Es greift in diesem Fall die „normale“ Regelung (§ 656 c BGB, oben in den Punkten 1.3 bis 1.7 erklärt). Und damit u.a. die zwingende paritätische Teilung der Provision und das Textformerfordernis.

Wichtige Anmerkung:
Eine VORHERIGE Absprache dieser Handhabung (spätere Kontaktaufnahme) zwischen Makler und dem Verkäufer (z.B. im Einkaufsgespräch) führt zum Verlust der Provisionsansprüche des Maklers („Verwirkung“, weil Verstoß gegen die guten Sitten). So eine Absprache wäre ein klassischer Fall der „Umgehung“ der zwingend vorgeschriebenen, paritätischen Provisionsverteilung zwischen Verkäufer und Käufer.

Gesetzlich festgelegte Konsequenz

• Komplette „Verschiebung“ der Verkäuferprovision auf den Käufer gesetzlich ausgeschlossen
• Machbar wäre höchstens eine paritätische Verteilung der Provision auf Verkäufer und Käufer (also jede Partei zahlt die Hälfte der Provision, Käufer also nie mehr als Verkäufer)
• Entsprechende Vereinbarung ist in Textform zu fixieren (z.B. im notariellen Kaufvertrag)
• Provisionsanspruch gegen den Käufer wird erst fällig, wenn der Makler nachgewiesen hat, dass der Verkäufer seinen Provisionsanteil bereits gezahlt hat. So soll zusätzlich ausgeschlossen werden, dass sich Makler und Verkäufer (hinter dem Rücken des Käufers) einigen, die Verkäuferprovision nicht mehr geltend zu machen.

Bestehendes Maklerrecht

Regelung der Maklerprovision bei anderen als Wohnimmobilien

Im Umkehrschluss bedeutet die neue gesetzliche Provisionsregelung, dass für andere Objekttypen als Wohnimmobilien (also EFH oder ETW) oder wenn der Käufer ein „Unternehmer“ ist, weiterhin die bisherigen, gesetzlichen Regelungen gelten (§ 652 BGB bis § 655 BGB) und zwar dann, wenn

1. ein Mehrfamilienhaus
2. ein Baugrundstück
3. oder eine Gewerbeimmobilie gekauft wird

Bei den Objekttypen o.g. 1. bjs 3 ist es jeweils UNABHÄNGIG, ob der Käufer ein sog. Verbraucher oder ein sog. Unternehmer ist (demnach also keine Formvorschrift der Textform).

4. ein Einfamilienhaus oder eine Wohnung von einem „Unternehmer“ gekauft wird

Beim Objekttyp 4 ist allerdings die (neue) Formvorschrift der Textform des bzw. der Maklervertrages/träge zu beachten

Konkrete Auswirkungen des alten Maklerrechtes:

• Keine gesetzliche Vorgabe, wer die Provision zu zahlen hat
• JEDE Form der Provisionsverteilung ist möglich – also auch ausschließlich Käuferprovision
• Maklerverträge müssen nicht in Textform abgeschlossen werden (Ausnahme (wie erwähnt), wenn Einfamilienhäuser und Wohnungen vermittelt werden).
• Maklerverträge können auch mündlich und/oder unbewusst gewollt, allein durch konkludentes (schlüssiges) Verhalten des Käufers abgeschlossen werden.

  Was versteht man unter „Konkludentem, schlüssigem Verhalten“:
  Dieses wird z.B. bejaht, wenn ein Kaufinteressent Maklerleistungen in Anspruch nimmt (z.B. Besichtigungen, Beantwortungen von Fragen zum Objekt usw.) UND er weiß, welche Käuferprovision der Makler bei Abschluss eines notariellen Kaufertrages in Rechnung stellt. Allein durch die Inanspruchnahme ist seiner Willensäußerung zu entnehmen, dass er den vom Makler angebotenen Maklervertrag „annimmt“ – auch wenn ihm das nicht bewusst ist oder er es eigentlich gar nicht will.

Probleme durch parallele Anwendung

Wie oben ausgeführt, sind Voraussetzungen und Konsequenzen bei den verschiedenen Immobilien- und Käufertypen unterschiedlich. Mal muss die Provision zwingend paritätisch geteilt werden, mal muss die Textform eingehalten werden und mal kann ein Maklervertrag mit einem Kaufinteressenten allein durch konkludentes Verhalten zustande kommen.

Abgrenzungsschwierigkeiten

Mitunter ist für die Beteiligten nicht klar bzw. ersichtlich, ob die Immobilie unter das neue Recht fällt oder nicht

1. Beispiel: Fällt ein Grundstück mit einem (eigentlich abrisswürdigen) Altbestand unter das neue Maklerrecht (weil auf dem Grundstück ein Wohnhaus steht) oder unter das alte Recht (weil es sich eigentlich um ein Baugrundstück handelt)?
2. Beispiel: Ein Haus wird zur Hälfte zu Wohnzwecken und zur anderen Hälfte gewerblich genutzt.

Wird der Käufer „Verbraucher“ oder „Unternehmer“ sein?

Auch weiß man im Vorfeld (bei den Vertragsverhandlungen mit dem Verkäufer i.Z. mit dem Maklervertrag) oft ja noch gar nicht, ob die Immobilie von einem sog. „Verbraucher“ (neues Recht) oder einem sog. „Unternehmer“ (altes Recht) gekauft wird.

Es wird Aufgabe des Maklers sein, „vom Ende her zu denken“, also wird wahrscheinlich der Käufer sein, eine Privatperson/Verbraucher bzw. ein Unternehmer? Dementsprechend muss er schon im Einkaufsgespräch beim Verkäufer all diese Punkte zur Sprache zu bringen und für alle Eventualitäten eine saubere vertragliche Lösung anbieten können.

Im Zweifelsfall sollte neues Recht (und damit eine paritätische Provisionsverteilung) angewendet werden, um nicht im Nachhinein gänzlich ohne Provision dazustehen.

Stellungnahme und Zukunftsaussichten

Auf jeden Fall gerechtere Verteilung
Das neue Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten für Wohnimmobilien war überfällig. Es trägt sicherlich nachhaltig zur gerechteren Verteilung der Maklerprovision bei diesen Objekttypen bei. Besser wäre es unserer Meinung nach allerdings gewesen, wenn der Gesetzgeber gleich komplett ein neues Maklerrecht speziell für Immobilienmakler geschaffen hätte (wie z.B. in Österreich). So ist ein Flickenwerk aus altem und neuem Recht entstanden, mit zum Teil schwierig abzugrenzenden Überschneidungen. Zumindest wäre es sinnvoll gewesen, durchgängig für alle Objekttypen die „Textform“ als Voraussetzung einzuführen und auch eine Deckelung der Provisionshöhe würden wir begrüßen (wie bei der Vermietung – dort sind 2 Monatsmieten plus MwSt. das Maximum).

Herausforderung liegt bei den Maklern
Die neue Provisionsverteilung (mit gleichgewichtiger Teilung der Maklerprovision zwischen Verkäufer und Käufer) zwingt Makler sich noch offensichtlicher gegenüber beiden Vertragspartnern ABSOLUT NEUTRAL zu verhalten. Berät der Makler eine Partei zu Lasten der anderen Partei, verletzt er damit seine Treuepflicht und kann seinen gesamten Provisionsanspruch verlieren.

Letztendlich zahlt am Ende doch der Käufer alles
Zwar darf der Verkäufer seine Verkäuferprovision nicht einfach (und offensichtlich) auf den Kaufpreis „draufschlagen“, wohl aber „irgendwie einpreisen“. Unter dem Strich zahlt der Käufer dann letztendlich doch auch den Provisionsanteil des Verkäufers indirekt mit dem Kaufpreis der Immobilie. Und obendrein erhöhen sich durch den höheren Gesamtkaufpreis sogar die Nebenkosten, da sich diese prozentual aus dem Kaufpreis ergeben, wie die Grunderwerbssteuer sowie die Makler-, Notar- und Grundbuchkosten.

Zukunftsaussichten
Wie lange das aktuelle Maklerrecht 2021 Bestand haben wird, ist fraglich. Es wird sicherlich auch vom Ergebnis der kommenden Bundestagswahl im Oktober 2021 abhängen. Bekanntlich kann man mit dem Thema „Makler verdienen zu viel“ gut auf „Stimmenfang gehen“. Und es ist kein Geheimnis, dass Bündnis90/ Die Grünen, SPD sowie die Linke schon bei der aktuellen Neuregelung sowohl ein „lupenreines“ Bestellerprinzip (wie bei der Vermietung) als auch eine gesetzlich vorgeschriebene Begrenzung der Provisionshöhe favorisierten.